恶法不是法
------就城管人员野蛮执法的问题给刀口漫步补课
内容摘要：
1、权力使人腐败，绝对权力绝对使人腐败。因为手握大权，所以政府里的各级官员有可能全都是潜在的坏蛋和腐败分子，是潜在的“有组织犯罪集团”。所以，法律要管的，首先应当是政府里的官儿和警察，其次才是社会上的犯罪分子。所谓加强法治，首先应当是从制度上约束和限制政府官员的权力，是从制度上防止统治者和执法者无法无天、胡作非为。
人类历史已经证明，官府和警察干坏事，或者“好心干坏事”的本事，绝对要比社会上的犯罪分子大得多。纳粹德国当年没费啥劲儿就屠杀了6百万犹太人；中国大陆从1957年反右扩大化到文革十年动乱，陷入如山的冤、假、错案和政治迫害之中的民众，一不留神就达数千万之多，社会进步和经济发展也遭受了空前可怕的破坏。
2、只有严格约束和限制政府官员所代表的国家权力，尤其是严格限制执法和司法部门肆无忌惮地大搞司法腐败，轻而易举地侵犯小民百姓自由和财产的权力，充份保障新闻自由和普通公民的基本宪法权利，国家才有可能能走上长治久安、繁荣富强之路。
相形之下，在中国人传统的国家与个人观念中，国家和社会永远都是第一位的，只要国家富强，社会安定，拱手放弃个人的自由和权利似乎是理所当然。　
3、在过去，由于缺乏制衡机制，美国各州和地方警方执法犯法、滥用权力的现象已成为屡禁不改的恶习。为了及时破案，邀功请赏，警方经常对嫌犯威胁恐吓、打骂污辱、刑讯逼供，进行超长时间的疲劳审讯和精神折磨，不择手段地获取嫌犯口供。最高法院每年都接到很多刑讯逼供案和屈打成招案的上诉。对最高法院而言，施行“米兰达告诫”是迫不得已，只有严格限制警方的权力，程序性地保障处于弱势地位的犯罪嫌犯的基本权利，才有可能彻底杜绝警方屡禁不改的严重违法行为。
4、在美国的宪政体制中，执法和司法过程涉及警察、检察官、律师、法官、证人和陪审团等，其中警察被认为是素质最差、最难监督、最倾向于执法犯法和胡作非为的集团。在任何一个国家，警察与贪官污吏和黑社会总是有着千丝万缕的联系，稍不约束，警匪就会沦为一家。凡数大规模的海关走私、贩毒洗钱、贪赃枉法和劫财害命，几乎每次都少不了警方或军方的高层背景。警方内部的黑暗和犯罪，通常比社会上普通犯罪分子的罪行严重得多，对社会秩序和司法公正造成的影响和破坏也大得多。因此，用“米兰达告诫”之类的法规防止警方滥用权力，程序性地保障小民百姓的宪法权利，是加强国家法治的重要环节。　
5、权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的权利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动呈现的。对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义进行的，得到人民同意的侵犯一部分民众权利，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终，早晚有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。
6、美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手建立的没有国王的国家，演变成残暴的专制体制的可能性，实在是太大了。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门
7、美国政府分为立法、行政和司法三大分支。这样的分权结构显然不是为了促进政府的办事效率，而恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制暴政。因为，如果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难以被滥用。美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊说： “所有权力，立法、行政、和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名实相符的专制了。” 　　
　
　　

正文：

                                        前言

      对于如何看待城管人员野蛮执法，最近边秋曾有过激烈的争论，总的看来不外两种观点，一是对野蛮执法表示了愤慨；另一种则是对野蛮执法表示理解，因为安全整洁的环境是第一位的，而鉴于群众素质太低，城管人员野蛮执法也是必须的，否则就没有所需要的那种良好环境。而且还还有人声称警察工作也太辛苦，也应该拿小百姓出出气。后一种观点以我的得意“门生”刀口漫步为代表。
      刀口是我们学校的学生，也是我最喜欢的网友，我认为他的才气是不可多得的，他的思想也很反传统，最接近自由和民主理念。但遗憾的是，到了关键的时候，他就要露出狐狸尾巴，表现出他在专制主义染缸中浸泡太久，受奴才文化和思想影响太深的本色。这件事若放在别人身上，我倒也不介意，对那些黄口小儿，只会扯着嗓子胡喊的白痴，我一般懒得理睬，也是朽木难雕，粪土之墙不可圬的的意思。他们也不配我来指点。但刀口不同。一个原因是我前面说的，他是个聪明人，可以与言。古人说可以与言而不言谓之失人，不可与言而言谓之失言。一鸣不想失言，但更不想失人，因为得一英才而育之也实人生之大乐，何况我正打算刀口传我衣钵。还有个更重要的理由，刀口他不是出身于一中二中那种只培养遵规守纪的“好孩子”的学校，而是出身于一鸣所在的具有自由和民主传统学校。其具体表现之一就是学生具有旷课的风尚和“犯上作乱”的习惯。在这种自由气氛之下，在亲承一鸣等自由主义者謦欬的情况下刀口还这么无知，其思想距离真理还这么远，真叫人觉得难堪。我早告诉刀口，不要整天呆在课堂里，你小斤老师等人给不了你真知识真学问，快旷课从一鸣老师游，可他就是不听，非冒充乖孩子坐课堂里不可，他的学养有相当的欠缺自然也就不奇怪了。现在既然刀口没有合格就拿到毕业证，一鸣等老师自然也难辞其咎。亡羊补牢，犹未为晚，现在就给刀口补补课。俺不象茵如等一中的老师，补个课还要束脩，俺“毁”人不倦，免费给刀口上一课。足见俺学问道德两轶伦，所谓“高山仰止，景行行止”是也。也免得刀口错误思想谬种流传，给俺做老师的脸上抹黑，败坏俺半世“英名”。下面上课：第一章：《恶法不是法》

              第一节： “米兰达告戒”与罪犯的人权
     如果你常看美国的警匪片，有一个镜头相信你一定不会的陌生：就是每当警察拘捕一个犯罪嫌疑人的时候，他总要对被捕者说上这么一段话：“你有权保持沉默；否则你所说的一切，都能够而且将会在法庭上作为指控你的不利证据；审问之前，你有权与律师谈话，得到律师的帮助和建议；你有权请律师在你受审问时在场；如果你希望聘请律师但却雇不起，法庭将为你指定一位律师。”这，就是著名的 “米兰达告诫”（Miranda Warnings）。
     对于很多中国观众来说，电视上美国警察的这段话实在令人费解，落入法网的犯罪嫌嫌疑人竟然还有权一声不吭，拒绝回答警察的审问，这嫌犯岂不是白抓了吗？然而，在真实生活中，如果一位美国警官嫌累得慌，没对被抓获的嫌犯罗唆这段费劲的台词，那么这嫌犯很可能真就是白抓了。电视剧中这段台词并非编剧或导演的凭空编造，而是与美国宪法第5和第6条修正案也就是著名的权利法案（共十条）所规定的刑事程序有直接关系。宪法第5条修正案规定：无论何人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。根据这一条款，甭管是在警察局、法庭还是在国会听证会上，任何人都有权保持沉默，拒绝提供可能被用来控告自己的证据。宪法第6条修正案则规定，犯罪被告人在法庭受审时，有权请律师帮助为其辩护。　　　
根据美国法律，如果犯罪嫌犯的供词属于在不知道自己宪法权利的情况下，被迫自证其罪，那么这种供词在法庭上是不能作为犯罪证据引用的。这一规定源于1966年美国最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案作出的裁决。　
      1963年，一个23岁的无业青年，名叫恩纳斯托·米兰达（Ernesto Miranda），因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕，警官随即对他进行了审讯。在审讯前，警官没有告诉米兰达有权保持沉默，有权不自证其罪。米兰达文化不高，这辈子也从没听说过世界上还有美国宪法第5条修正案这么个玩艺儿， 经过两小时的审讯，米兰达全招了，并且在供词上签了字。　　
       亚利桑那州地方法院开庭审理米兰达案时，检察官向法庭和陪审团出示米兰达签字的供词，作为指控他犯罪的重要证据之一。米兰达既无职业又无收入，属于一贫如洗的贫困阶层，根本雇不起辩护律师。但是，根据法律，州法院有义务为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供律师。于是，主审法官指定了一位名叫莫尔（Alvin Moore）的公共辩护律师为米兰达辩护。这位莫尔律师当时已73岁高龄，而且缺乏刑事案辩护的经验。在出庭辩护时，他声称，根据宪法第6条修正案的条款以及最高法院关于穷人律师权的判例，嫌犯被捕后，警方就应立即为其提供律师，但涉案警官却违反规定，在没有律师在场的情况下审讯米兰达，因此，米兰达的供词属于被迫自证其罪，违反了宪法第5条修正案，这种供词是无效的。　　
      严格地说，莫尔律师的辩护词是缺乏法律根据的。因为最高法院只是泛泛地规定，各州法院应为被控重罪的贫穷被告提供律师，并没有规定具体的实施细节。究竟是在嫌犯被捕后就应立即为其提供律师？还是当警方审讯时应为其提供律师？或是在法院开庭时才为嫌犯提供律师？对于这些操作性细节，最高法院在判例中并无详细规定。于是，检方反过来抓住莫尔律师胡乱解释最高法院判例的漏洞，论证警方并未违规，米兰达的供词属于合法证据。庭辩结束后，陪审团判决米兰达有罪，法官判处米兰达20年至30年有期徒刑。米兰达和莫尔律师不服判决，在两位著名刑事律师帮助下，终于将此案逐级上诉到联邦最高法院。　　
      1966年，联邦最高法院以5比4一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是，宪法第5条修正案规定的公民权利（不自证其罪）不仅适用于正式法庭审判，而且同样适用于法庭以外的任何程序和场合。由于涉案警官在审讯米兰达之前，没有预先告诉他应享有的宪法权力，所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押和审讯环境，对犯罪嫌疑人形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效保障。　　
       实际上，早在20世纪30年代，联邦司法部下属的联邦调查局（FBI）就已开始施行类似“米兰达告诫”的规则。1964年，针对各州和地方警务人员罔顾程序、滥用权力现象远比联邦调查局为甚的严重问题，最高法院在马洛伊诉霍根案（Malloy v. Hogan, 1964）宣布，宪法第5条修正案关于“不自证其罪”的条款属于宪法第14修正案中各州应遵循的“正当法律程序”的一部份，嫌犯的“非自愿供词”在州法院审判时一概无效。　　
       但是，究竟什么样的供词属于“非自愿供词”？各州警方应如何在日常执法过程中防止出现“非自愿供词”？对于这些细节，最高法院未予详细说明和具体解释。这样一来，上有政策，下有对策，全美各州警务人员仍然各行其是，玩弄各种花招和借口，继续侵犯公民“不自证其罪”的宪法权利。在此背景下，最高法院多数派决定，借米兰达案判决之机，正式建立一个统一明确、联邦和各州警务人员都必须严格遵守的联邦法规，程序性地保护所有犯罪嫌疑人的沉默权。　　
       在美国宪政史上，联邦最高法院的司法裁决一般都是大而化之的原则性规定。可是，在米兰达案中，由首席大法官沃伦（Earl Warren，1953 ─ 1969任职）亲自执笔撰写的法院判决书，却一反常规。象耐心的老爷爷教悔调皮捣蛋、屡教不改的小顽童一样，沃伦法官苦口婆心，不厌其烦，向全美警务和执法官员详细而具体地规定了在审讯犯罪嫌犯时，所必须严格遵守的操作性程序和细则。沃伦法官提出，实施逮捕和审讯嫌犯时，警方应及时宣读下列提醒和告诫事项：第一，告诉嫌犯有权保持沉默；第二，告诉嫌犯，他们的供词将会用来起诉和审判他们；第三，告诉嫌犯，在受审时有请律师在场的权利；第四，告诉嫌犯，如果雇不起律师，法庭将免费为其指派一位律师。这些源自宪法第5和第6条修正案的规定，后来被统称为“米兰达告诫”。
      参与审理米兰达案的福塔斯大法官（Abe Fortas, 1965 ─ 1969任职）后来回忆说：“米兰达裁决完全是沃伦的决定”。在分析和讨论案情时，沃伦法官根据自己长期担任基层检察官的经历，耐心地说服其他几位大法官同意他的观点。他坚持认为，只有施行“米兰达告诫”，才能有效地约束和限制警方权力，防止警察对嫌犯进行刑讯逼供和精神恐吓，有效地保护犯罪嫌疑人的基本宪法权利。在判决书中，沃伦法官特意引用很多警方执法犯法的具体事例，详细地说明和解释施行“米兰达告诫”的重要性和必要性。
　   然而，即使在最高法院大法官之中，这一越俎代庖、惊世骇俗的联邦法规也引起了很大争议。持反对意见的哈兰大法官（John M. Harlan，1955─1971任职）认为：“人人皆知，如果没有嫌犯口供，有些案件很可能永远无法破案，数量众多的专家作证表明，警方提审案犯，获取口供，对于控制犯罪非常重要”。“鉴于犯罪行为的社会代价极大，这种新规则，只配称之为一种危险的实验”。少数派的怀特大法官（Byron R. White，1962 ─1993任职）宣读异议时，情绪颇为激烈地表示：“最高法院的新规则将把杀人犯、强奸犯和其它罪犯送回大街，送回产生犯罪的环境之中，让罪犯在兴高采烈之时重复罪行”。
       在20世纪美国宪政史上，沃伦大法官无疑是一个极具争议性的人物。最高法院大法官人人身怀绝技，个个身手不凡。他们之中，有的是出类拔萃的法学家，有的是名震四方的大律师，有的是誉满全美的联邦巡回法院法官。但是，正如一些人批评的那样，有些大法官几十年来或身处高高在上的法律殿堂，或埋头于艰深奇奥的法理象牙塔，常常不食人间烟火。而沃伦法官的经历则极为特殊，他实际上只是一个“行政干部”出身的“外行”。然而，几十年来担任基层地区检察官、州司法部长和州长的独特经历，使沃伦对各级政府检察部门和警方内部的黑暗、腐败和犯罪的内幕洞若观火、深恶痛绝，对下层百姓的疾苦知之甚详、深感同情。出任首席大法官之后，他主持做出了一系列震撼全美的重大司法判决，严格地限制警方权力，加强对社会弱势群体权利的宪法保护，对20世纪60年代美国的民权运动和“权利革命”产生了极大影响。
　
课后思考题：
1、美国联邦最高法院为什么要程序性地保护所有犯罪嫌疑人的沉默权？
2、你赞成沃仑大法官的观点还是赞成怀特大法官观点？
3、你认为中国的犯罪嫌疑人是不是也应该有沉默权？在审讯时应不应该有律师在场？

            第二节  任何政府都可能是最大的犯罪集团

     沃伦大法官积极推动的民权运动和“权利革命”，几十年来在美国社会中一直毁誉参半。很多人抱怨说，最高法院为犯罪嫌犯提供了过分的保护。美国法律给人们的普遍印象是，罪犯的人权，好像比受害人的人权更重要；保护坏人，好像比保护好人还要优先；针对警方的清规戒律，好像比打击犯罪分子的法律法规还要多；而美国律师则精于颠倒黑白和钻法律漏洞；再加上美国独有的陪审团制度，使美国法院的司法判决常常沦为全世界的笑柄。　
　  20世纪60年代以来，随着美国社会犯罪问题的日益严重，绝大多数美国人希望政府乱世用重典，加大执法力度，从重从快打击暴力犯罪。可是，美国最高法院对民众的呼声却好像视而不见，置若罔闻，不但不顺从民意，反而却反其道而行之，对待犯罪嫌犯，简直就是“爱你没商量”。1961年，最高法院在迈普诉俄亥俄州（Mapp v. Ohio, 1961）案中裁定，警方非法搜查取得的证据在州法院的审判中一概无效。1972年，最高法院在阿杰辛格诉汉姆林（Argersinger v. Hamlin, 1972）案中裁定，法院也应为被控刑事轻罪的贫穷被告免费提供辩护律师。人们禁不住犯寻思，最高法院里的大法官们是不是都有点儿毛病啊？　
美国最高法院有几位开明派大法官的确有“毛病”，而且病根儿渊远流长。
      在美国历史和文化的深处，深藏着对官府的极度不信任，对警察滥用权力的极度恐惧，对司法腐败的高度警觉。熟悉历史的人知道，美国人的祖辈当年在欧洲大陆饱受专制暴政之苦，不得不离家出走，漂洋过海，历尽千辛万苦，好不容易才来到新大陆。当他们踏上北美大地之时，并没有发现遍地黄金，生活甚至可以说是极度艰辛，但他们确实获得了前所未有的机会和自由，多数人通过奋斗实现了自己的梦想。正因如此，他们再也无法忍受任何骑在小民百姓头上横行霸道的专制政府，为了保护自由和财产不受侵犯，操起家伙儿就跟英王的军队开打。美国的天下，是开国总统乔治·华盛顿用枪杆子打出来的，但是，美国的长治久安，却是第三任总统托马斯·杰弗逊和第四任总统詹姆斯·麦迪逊用脑袋瓜思考出来的。托马斯·杰弗逊当年主持起草了影响深远的《独立宣言》，詹姆斯·麦迪逊则被誉为“美国宪法之父”。　
      什么是宪法？用句通俗的话来解释，宪法就是管政府的法。为什么要管政府呢？因为政府里的官儿和警察都有权，而权力使人腐败，绝对权力绝对使人腐败。说白了吧，因为手握大权，所以政府里的各级官员有可能全都是潜在的坏蛋和腐败分子，是潜在的"有组织犯罪集团"。所以，法律要管的，首先应当是政府里的官儿和警察，其次才是社会上的犯罪分子。所谓加强法治，首先应当是从制度上约束和限制政府官员的权力，是从制度上防止统治者和执法者无法无天、胡作非为。如果统治者和执法者循规蹈矩，遵纪守法，司法者秉公判案，一视同仁，那么防止被统治者造反闹事则易如反掌。　　
        人类历史已经证明，官府和警察干坏事，或者“好心干坏事”的本事，绝对要比社会上的犯罪分子大得多。纳粹德国当年没费啥劲儿就屠杀了6百万犹太人；中国大陆从1957年反右扩大化到文革十年动乱，陷入如山的冤、假、错案和政治迫害之中的民众，一不留神就达数千万之多，社会进步和经济发展也遭受了空前可怕的破坏。　　        
      想当年，为了从制度上解决问题，1789年生效的美国宪法规定了很多约束政府的基本原则，诸如天赋人权、限权政府、主权在民、三权分立与制衡、法治而非人治、文官控制军队等。但是，从可操作性的角度看，这些原则很多都是虚的。比如，如果没有言论、出版自由和新闻监督，三权分立与制衡实际上仍然很难防止官官相护、以权谋私等腐败现象；多党竞争、三权分立的政治体制，仍然有可能蜕变为多党勾结、三权合谋的黑暗王朝。天赋人权、限权政府等立宪原则可以在小资沙龙里吹得天花乱坠，唾沫星子乱溅，可是，如果执政党中的贪官污吏与警察、检察官和法官暗中勾结，大搞司法腐败，任意编造罪名，把在野党的头头脑脑和控告官府的小民百姓打入黑牢、刑讯逼供、秘密审判、残酷迫害，你是一点儿辙也没有。一句话，如果没有对公民自由和权利的具体而有效的保障，宪法中的高调和好词儿，全是白扯。
思考题：
1、 你认为沃仑大法官有毛病吗？
2、 政府犯罪与民众犯罪相比哪个危害性更大？
3、法律要首先约束执法者还是约束民众？
4、执法者是不是有权用违法的手段来维护法律的尊严？

                          第三节  五权分立与现代民主

　　
　    1791年，美国制宪先贤一口气给美国宪法增加了10条修正案。保障公民的言论、出版、集会、请愿和宗教自由；允许小民百姓拥有武器；规定不得强迫任何人自证其罪；不得因同一犯罪两次受审；不依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；被告人享有迅速、公开、公正审判和得到律师为其辩护的权力；刑事案件和价值超过一定限额的民事诉讼应由陪审团审理；不得对公民进行无理搜查和扣留；不得对犯人施加残酷的惩罚等。美国宪法的头10条修正案，统称为《权利法案》。　　
      《权利法案》的核心，就是以公民权利来限制政府权力，用保障言论、出版自由以及保障小民百姓免遭司法腐败之害的方法，逐渐确立新闻监督权和公民权，制衡和约束政府的官权，形成立法、执法、司法、新闻监督、公民权利的五权分立与制衡。其特点是，用权力制衡权力，借舆论监督权力，以权利限制权力。这种精心设计的制衡、监督和限制权力的机制，比较有效地抑制了政府滥用权力的弊病。当然，在相当长的一段时间内，美国宪法只注重保护了白人和有钱人的人权。但不管咋地，这毕竟是“让一部份人先民主和自由起来”，使美国社会逐渐走上了现代民主的道路。　　
       什么是现代民主？现代民主就是限制政府权力以及保障公民的自由和人权。如果没有限权政府和保障人权，民主选举不过是徒有其名。纳粹德国是经全民投票、民主选举成立的政权，但它的政府是专制独裁、权力无限、以强凌弱和任意践踏公民人权的法西斯政府，这种民主是选票箱掩盖下的虚假民主，或者说是一种“有选举的暴政”。　　

     正因为存在这种“有选举的暴政”的可能性，深信洛克限权政府理论的制宪先贤对可能出现的政府“恶政”非常敏感。在制宪者影响下，美国人深信，只有严格约束和限制政府官员所代表的国家权力，尤其是严格限制执法和司法部门肆无忌惮地大搞司法腐败，轻而易举地侵犯小民百姓自由和财产的权力，充份保障新闻自由和普通公民的基本宪法权利，国家才有可能能走上长治久安、繁荣富强之路。
     相形之下，在中国人传统的国家与个人观念中，国家和社会永远都是第一位的，只要国家富强，社会安定，拱手放弃个人的自由和权利似乎是理所当然。　　
      不过，即使在西方国家中，像美国这样不但把普通公民的权利，而且把犯罪被告人在刑事案中的权利也明文载入宪法，而总统、国会和政府官员一天到晚战战兢兢地站在被告席上，饱受新闻媒体和民众的指责和批评，恐怕是仅此一家，别无分店。在今天的美国，政府官员若想找碴儿迫害那些监督和批评政府的新闻媒体和小民百姓，几乎是不可能的事。美国社会的特点是，官权弱，民权强，新闻媒体是超强。政府官员只能遵循法律法规行事，小民百姓却可以做法律没规定的任何事情，新闻媒体是各行各业中唯一受宪法明文特别保护的特殊行业，警察和执法官员的权力则受到各种法规的严格限制。
课后练习题：
1、 你认为公民权与政府权在当代中国哪个更应该加强？
2、 美国社会的长治久安、繁荣富强，原因是：
A 美帝国主义四处掠夺    B 宪政民主制度完善
C 美国联邦政府权力超强    D 美国的人民都是傻瓜
3、 美国宪法规定：不依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》也规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。你认为城管人员砸市民违章的三轮车与《中华人民共和国宪法》第一章第十三条相抵触吗？
4、 你认为违反宪法与三轮车占人行道哪个性质更恶劣？

             第四节   用完善的司法制度限制执法官员的权力　

　
       在20世纪60年代，美国最高法院通过一系列司法判例，严格限制执法官员的权力，绝非偶然。长期以来，由于缺乏制衡机制，美国各州和地方警方执法犯法、滥用权力的现象已成为屡禁不改的恶习。为了及时破案，邀功请赏，警方经常对嫌犯威胁恐吓、打骂污辱、刑讯逼供，进行超长时间的疲劳审讯和精神折磨，不择手段地获取嫌犯口供。最高法院每年都接到很多刑讯逼供案和屈打成招案的上诉。对最高法院而言，施行“米兰达告诫”是迫不得已，只有严格限制警方的权力，程序性地保障处于弱势地位的犯罪嫌犯的基本权利，才有可能彻底杜绝警方屡禁不改的严重违法行为。　　
       另外，在民权运动风起云涌的20世纪60年代，最高法院对平等保护公民宪法权利的问题日益重视。沃伦大法官退休后在回忆录中谈到，在当年美国的司法审判程序中，“不自证其罪”只是那些有钱聘请律师的富人的一项特权，绝大多数象米兰达这样的贫困阶层嫌犯，根本就不知道什么是宪法第5修正案。最高法院多数派下决心施行“米兰达告诫”，是为了使沉默权成为现代法治国家中每一位犯罪嫌犯的基本权利和司法公正的基本标准。　　
      应当特别指出的是，美国最高法院通过司法判例确立联邦法规，严格限制警察所代表的国家权力，体现出美国宪政体制的独特和精彩之处，即联邦最高法院拥有至高无上的司法审查权。由于司法部门拥有对宪法的最终解释权，其最后结果是，代表民意的国家立法机关不能随意立法，而非民选产生的最高法院却在某种意义上拥有了“最终立法权”。　　
       司法审查制度是美国宪政法治的基石。作为三权分立制度中的司法部门，非选举产生和终身制使最高法院具有较大的独立性和稳定性，不受变化无常的民意和情绪冲动的舆论界影响，更没有义务讨好和取悦选民。当作出司法判决时，大法官可以高瞻远瞩，深谋远虑，关注国家和民族的根本利益和长治久安。一般而言，代表民意的各级立法机构，不太可能冒天下之大不韪，制定和通过象“米兰达告诫”这种惊世骇俗的联邦法规。但是，联邦最高法院却可以我行我素，特立独行，通过解释宪法的方式，以司法判例严格约束和限制警察所代表的国家权力；计子孙后代之利，赢千秋万世之名。美国学者伊龙斯（Peter Irons）认为：“宪法前10条修正案，被沃伦法院变成了对抗从警察到总统的政府官员的强大武器”　　
美国虽然标榜高度民主，号称年轻而富有活力，可是，在决定国家发展方向的重大问题上，在裁决法治社会中难以解决的重大纠纷时，却是由非民选产生、终身任职、经验丰富的“九个老家伙”（联邦最高法院的终身大法官）中的多数派掌舵拍板，一锤定音。但是，大法官做出裁决时，必须把背景和判决的根据记录在案，昭示天下，以示对法律和历史负责。　　
      那么，这种司法审查制度是否违背了民主原则呢？一般的解释是，按照宪法程序，大法官由民选总统提名，经民选参议院批准确认，所以，司法审查制度可以被解释为是一种“间接民主”，并非完全与民意脱节。另外，从原则上讲，代表民意的参众两院和各州议会可以通过宪法修正案来否决联邦最高法院的判决，对司法部门的“最终立法权”形成制衡，防止出现“司法专制”或“司法独裁”。　　
      从某种意义上说，“间接民主”或“代议制”民主，正是美国宪政设计的精髓之一。其独到之处，在于注重监督制衡而非直接民主，注重将民选政府置于宪政法治的制度框架之中，而不是简单地依靠“多数决定”或“全民公决”的民主原则治国。在具体的宪政运作中，既尊重多数人的意见，同时又注意对多数人的权力予以严格限制，防止出现“广场大民主”或“多数人的暴政”。比如，国会参议院的选举和产生程序，就与传统的“一人一票”的民主理念有违。为了分权制衡，同时也是为了满足人口小州的需要，制宪先贤当年特意设计了既有民意基础，但同时又与民意保持一定距离的参议院。根据宪法，各州无论面积大小，选民多寡，参议员皆为两名。另外，与每两年改选一次的众议员相比，参议员每六年改选一次，从而使参议院与民意相对脱离，不必总是听选民瞎嚷嚷。1978年以前，美国法律一直禁止新闻媒体转播参议院开会和辩论的实况，防止选民影响参议员的独立判断，干扰参议院的政治运作，使立法程序沦为直接民主的一部份。　　

     在美国的宪政体制中，执法和司法过程涉及警察、检察官、律师、法官、证人和陪审团等，其中警察被认为是素质最差、最难监督、最倾向于执法犯法和胡作非为的集团。在任何一个国家，警察与贪官污吏和黑社会总是有着千丝万缕的联系，稍不约束，警匪就会沦为一家。凡数大规模的海关走私、贩毒洗钱、贪赃枉法和劫财害命，几乎每次都少不了警方或军方的高层背景。警方内部的黑暗和犯罪，通常比社会上普通犯罪分子的罪行严重得多，对社会秩序和司法公正造成的影响和破坏也大得多。因此，用“米兰达告诫”之类的法规防止警方滥用权力，程序性地保障小民百姓的宪法权利，是加强国家法治的重要环节。　　
      此外，美国是个两亿人民两亿枪的国家，警察的日常工作充满了危险。警察一天到晚与罪犯打交道，以暴治暴，以黑对黑，以恶报恶，滥用武力，刑讯逼供以及为侦破大案、邀功请赏而罔顾法律程序等情绪化和非理性行为，想改都难。所以，尽管法规森严，但美国警察违法乱纪、胡作非为、滥用权力等问题仍然非常严重。　　
可是，司法制度应当是讲求理性和权威的。为了维护法律的权威和公正，防止警方滥用权力，美国司法制度注重从严治警，以正压邪，以直报怨，无罪推定，保障嫌犯权利。美国的刑事审判程序首先从严规范警方和检方的行为，侦查案件，搜集罪证，扣押和审问嫌犯，必须严格遵循正当的法律程序。如果警方和检方在法律程序上出现漏洞，一旦在法庭上被辩方律师钻了空子，那就只能眼瞅着嫌犯在铁证如山的情况下从法庭轻松走脱，让在旁边扎堆儿看热闹的民众感觉倍儿痛苦。
思考题：
1、 你认为美国警察的工作是否也象中国的警察那样辛苦和危险？为什么美国联邦最高法院还有拼命限制警察的权力而保护罪犯的权利呢？大法官是让黑手党收买了吗？
2、 你认为中国的城管人员与美国警察的相比谁更委屈？城管人员有没有必要接受法律的限制？
3、 你认为冤枉一个好人与放走一个坏人哪个更不可取？
4、 你认为中国执法官员的权力
A 太小了，不能为百姓办事了   B 正适中，所以普遍都能很好地为人民服务
C 太大了，简直无法无天   D 不明白这个问题

                            第五节     宪政民主的代价

　 依美国法律，案犯不但有权保持沉默，而且即使最终被定罪入狱，其饮食、睡眠、通信、娱乐等权利仍然受到保障，好吃好喝地养在监狱里。有人算过三笔账，第一，在1998年财政年度，美国的贫穷线是以4口之家年收入低于1万6千6百美元划定的。根据美国人口普查局的统计，占美国总人口12%左右的人口生活在贫穷线以下。第二，如果不算福利补贴和医疗保险，1998年从西点军校毕业的美军少尉军官起薪3万5千美元。第三，如果算上保安警卫、医疗保险以及健身房之类的福利待遇，美国监狱里的每位犯人每年要让美国的纳税人破费3万美元。　　
     这里自然就有了一个问题，美国法律标榜保障公民的自由和人权，但在司法实践中，却捎带着保护了坏人的自由和人权，损害了好人的自由和人权，或者至少可以说是损害了好人的“生存权”。对于这个问题，三言两语恐怕很难说清。　　
     首先，如果听任官府和警方执法犯法，无视正当的法律程序和制度，那么好人的自由和人权最终将会受到更大损害。律师在法庭上钻法律空子的现象并不可怕，因为它的前提是承认法律，是在司法程序规定的框架中挑战法律，而真正可怕的是有法不依、执法犯法、以权代法和无法无天。法律法规中的漏洞可以通过正当的法律程序予以修补，而有法不依、执法犯法的口子一旦打开，今后想堵都很难堵得住，最终将会冲垮民主法治的大坝。　　
      其次，人人都应得到法律的平等保护。不仅王子犯法应与庶民同罪，而且王子与庶民在法庭上和监狱里也应享有同等待遇。从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为罪犯和坏人。所以，程序性地保护罪犯人权，也就是保护每一个普通公民的基本权利。实际上，如果不保护罪犯和坏人的人权，那么好人的人权也很难得到保护。文革动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的黑帮和坏人，都只能像狗屎一样任人践踏。因此，为了使国家元首、政府部长和广大百姓免遭无端迫害，法律应当保护所有人的自由和人权。　　
       再次，用“米兰达告诫”之类的法规对执法者的权力予以限制，的确在某种程度上严重影响了执法部门破案的效率，保护了一些坏人的权利，使一些真正的罪犯借机逃脱法网。然而，如果从更宽广的视野看，法律程序性地保护被告人的权利，限制执法者的权力，防止政府官员执法犯法、滥用特权，任意迫害和欺压小民百姓，是对守法公民自由和人权的最好保护。霍姆斯大法官认为：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”。　　
最后，世界上不存在完美无缺、尽善尽美的法律制度。就像市场经济不是药到病除、包治百病而又绝无副作用的灵丹妙药一样，民主法治和保障人权也不是人类社会通向人间天堂的康庄大道，它只是防止人类社会跌入专制腐败这种人间地狱的防护大坝而已。民主法治不可能保证事事最佳，它只能防止出现最差最劣。借用丘吉尔的话说，代议制民主政体只是人类社会的那些糟糕政体中不太糟糕的一个而已，人们不过是两害相权取其轻罢了。　　
      常言道，天下没有免费的午餐。实行“米兰达告诫”这种保护嫌犯权利的法规，是有重大社会代价的。　　
      在美国的司法制度下，偏向嫌犯和辩方律师的各种规矩多如牛毛，重罪轻判成了家常便饭，冤假错案虽然很少，但漏网之鱼的确很多。美国的执法机关也特不容易，就说当年施行“米兰达告诫”吧，嫌犯一旦落网，一个个都像榆木疙瘩一样一声不吱，给警方侦破案件造成了极大困难，全美各地警察局怨声载道，但却不敢不照办。有些警官脑瓜儿不太够用，手忙脚乱地擒获嫌犯后，死活也想不全“米兰达告诫”的全文了，旁边也没个提词儿的人，只好仰天长叹，痛骂最高法院大法官全是坐着说话不嫌腰疼的主儿。后来，警方乾脆把“米兰达告诫”印制成卡片发给每一位警官，在抓获嫌犯后，照本宣读一遍交差。　
　   据美国司法部门统计，“米兰达告诫”出台前，刑事重罪案破案率一般在60%左右，“米兰达告诫”出台后几十年来，破案率已跌落到40%左右。但值得提到的是，因警方刑讯逼供、屈打成招而造成的冤、假、错案的发生率，基本上降到了零。此外，随着好莱坞电影的风行，世界各国观众对美国警察每次抓获嫌犯之后，高声宣读的那一段必不可少的台词已耳熟能详，使“米兰达告诫”实际上成为当代美国通俗文化的一个重要组成部份。　　
       需要指出的是，沉默权制度是有制约的。美国的刑事诉讼法规定，如果嫌犯能够自愿招供，主动认罪（Plead Guilty），避免一场冗长耗时、劳民伤财的法院审判程序，经法官批准，检方可以做出一定让步和交易，案犯有可能受到从轻处理。如果死抗不招，一旦因罪证确凿，被判有罪，将有可能加重惩罚。这实际上是一种变相的“坦白从宽，抗拒从严”政策。还应提到的是，提审和逼供嫌犯，对警方来说其实也是一个极为沉重的工作负担。沉默权制度建立后，美国警方逐渐将工作重点和主要精力转移到刑事勘察和以高科技手段收集罪证之上，不但促进了执法工作的科学化和文明化，比较有效地遏制了刑讯逼供等违法乱纪现象，而且大大减轻了警方的工作负担。事到如今，美国警方已成为施行“米兰达告诫”的实际拥护者。　
      但一些忧国忧民的人士认为，“米兰达告诫”实际上是给警方戴上了手铐，极大地增加了司法成本，保障了犯罪嫌犯的人权，却严重损害了受害人和守法公民的权利。长此以往，美国社会将有可能出现难以遏制的犯罪浪潮。1968年，美国国会曾召开听证会，广泛听取警方、法律界权威人士和广大民众的呼声，研讨对付“米兰达告诫”的高招儿。依照三权分立、相互制衡的原则，美国国会和各州一起，可以用宪法修正案推翻美国最高法院的裁决。美国联邦参议员山姆·艾尔温（Sam Ervin, Jr.）提议，增加一条新的宪法修正案，彻底推翻最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案作出的荒谬裁决。但这个议案因没得到参众两院三分之二多数支持而夭折。依照宪法，即使参众两院通过了，仍需四分之三以上州议会的批准才能生效。　　
      在美国的宪政体制中，纠正最高法院司法判决的另一个途径，是总统利用宪法所赋予的法官任命权，改变最高法院的人事组成，从而影响最高法院的司法观念和司法判决。1969年沃伦大法官退休后，保守的尼克松总统千挑万选，反复斟酌，最后决定任命联邦哥伦比亚特区上诉法院的保守派法官伯格（Warren E. Burger, 1969─1986任职）出任首席大法官。此公上任之初，便在最高法院院务会议上表示，沃伦法院做出的一些司法判决应予推翻，其中首当其冲就是1966年的米兰达案和1963年的吉迪恩案。可是，由于这两个案例影响重大，牵一发而动全身，所以一直未能被推翻。颇具讽刺意味的是，1974年，在著名的美国诉尼克松案（United States v. Nixon, 1974）中，伯格大法官主持撰写法院判决书，要求尼克松总统交出录音带，结果“推翻”了尼克松的总统宝座。　　
       三十年河东，三十年河西。谁都没想到，自20世纪90年代以来，随着美国经济的持续增长，从1993年开始，美国的刑事犯罪率连续八年出现大幅度下降。社会治安情况一向极为糟糕的纽约市，1997年度的恶性刑事犯罪率比前一年奇迹般地下降了54%。尽管嫌犯打不得也问不得，还有律师免费侍候，但铤而走险、以身试法的主儿却越来越少。人们普遍将这些归功于经济的持续增长、失业率的降低、社会福利制度的改进、警力的增强、监狱的增多、对惯犯处罚的加重等原因，与保护嫌犯人权的“米兰达告诫”根本没有一丝一毫的关系。
可是，真的没有一丝一毫的关系吗？
1、 维护自由和人权与维护所谓社会秩序哪个更重要？
2、 霍姆斯大法官认为：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”。你同意这个说法吗？
3、 从表面上看，宪政民主使国家的行政效率下降了。但独裁专制的国家行政效率是不是就很高？试对这一问题深入分析。
4、你认为美国社会的长治久安与限制执法部门权力有无关系？

　
     第六节  恶法不是法------从美国宪法中权利法案的来历说起

　
       1787年费城制宪会议上起草的宪法，注重于联邦政府的结构和功能，是民众对联邦政府的授权书。这份宪法，由于缺少保障人民权利的条款，立马就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治·梅逊和州长埃德蒙·伦道夫，还有麻萨诸塞州的艾尔布里奇·格里，虽然参加了制宪会议，却为此而拒绝在宪法文本上签字。托马斯·杰弗逊在巴黎公干，没有出席制宪会议，事后大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后，乔治·华盛顿寄了一份宪法给巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛赞美国宪法的同时，指出了美国宪法缺少权利法案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”，法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》，就是他写的第一稿，他自然不会放过美国宪法的这个“问题”。 　　
      发生在18世纪末大西洋两岸的这两场革命，都是破旧立新的制度变革，也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里，也许可以说，美国革命之优越处在制度的创新和新制度的设计，而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念的发扬光大。拉法耶特和托马斯·杰弗逊，一个是真枪实弹参加了美国革命的法国侯爵，一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士，两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案，想来不会是偶然的。 　　
      到了各州分别批准宪法的时候，联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题展开激烈辩论，好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和麻萨诸塞州，议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。 　　
      这样，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常称为美国的“权利法案”。这权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利无论如何必须得到保障，是政府不能蚕食、侵犯、剥夺的。那个时候的美国领袖们，似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常地警惕，早早地就想堵死这条路。不过值得注意的是，这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象，却是立法议会。 　　
　  为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利，抵御作为民众代表的国会呢？实际上，美国的领袖们对立法议会的警惕，非常容易理解。读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”。个人的权利，和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关系，在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利，在组成政府的时候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力。建国领袖们所担心的，是作为这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分民众之个人权利。 　　
       也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的权利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动呈现的。对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义进行的，得到人民同意的侵犯一部分民众权利，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终，早晚有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。 　　
       四十几年后，又一个法国贵族的后代，托克维尔，访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后，他对美国的制度和民情发出由衷的赞叹，而把美国制度应予警惕防范的东西，称之为“多数的暴政”。这个词含义非常微妙，曾有学者从不同角度阐释。而对于我们这一代人来说，其实理论解释皆属多余。我们比其它什么地方的人都理解这一概念，因为我们经历过它的一种很具体的形式，叫做“群众专政”。 　　

       多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是，在他们看来，“多数”并不天然地蕴含着“正确”，多数民众对少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年的宪法起草者，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，和防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。 　　
      正是因为如此，权利法案中最重要的，是宪法第一修正案，而宪法第一修正案中，最重要的是所谓“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的有可能侵犯民众个人权利的法案，那就是违反了宪法，这样的立法行为和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。这就是“恶法不是法”的意思。
思考题：
1、 为什么说恶法不是法？
2、 什么叫多数人的暴政？你能举例说明吗？
3、 试从防范“多数人暴政”的观点出发分析法国大革命的大屠杀和中国文革中的大民主。

      第七节  案例分析课  公民的权利不得剥夺：合众国诉布朗案

      布朗是旧金山码头的一个老码头工人，几十年来一直是一个公开的积极的共产党员。1959年、1960年和1961年，他连续三年被选为国际码头工人和仓库工人联盟在当地的组织的执行局成员。 　
美国联邦政府从三十年代起有一系列重要立法涉及工会和劳资关系。1959年的劳动管理报告和公开法，其中的504条款规定，共产党员如果有意识地担任工会干部，就是一项罪名。国会在通过这一方案的时候，其出发点是要保护美国经济免于当时美国共产党公开号召的政治性罢工的打击。根据这一法案，虽然共产党组织是合法的，工会组织也是合法的，共产党员有意识地担任工会干部却是非法的。 　　

     布朗是一个共产党员，他自觉地有意识地担任了工会的干部，所以，1961年5月26日，他被指控违反了上述法律。在法庭上，检察官没有指控布朗犯下了任何具体的非法活动，也没有证明布朗曾经号召或组织过政治罢工。也就是说，他什么也没有做。他只不过是当了共产党员，还同时当了工会干部。陪审团根据上述法律504条款判他有罪。联邦第九巡回法区上诉法庭推翻了这一判决，认为504条款违反了宪法第一和第五修正案。此案上诉到联邦最高法院。 　　
       1965年6月7日，首席大法官沃伦亲自代表最高法院宣布裁决：504条款形成一个剥夺公权之法案，所以是违宪的。 　　
       在复述了案情以后，沃伦大法官引用了宪法条款，然后开始讲解英国历史中剥夺公权之法案的来龙去脉。
       英国历史上，特别是在十六和十七世纪，英国议会可以通过一项法案，宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做 Bills of Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做 corruption of blood，即“血统玷污”。在有些案例中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做 Bill of pains and penalties。 由议会通过一个法案来给一个人定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别是显而易见的。 　　

      在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。 　　
     对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“剥夺公权之法案”和“弹劾（impeachment）”是历史上的两项例外，它们在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。剥夺公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。
      在费城制宪会议上，美国的建国领袖们几乎对宪法的每一条款，每一句话，每一个词都经历过激烈的争论，有很多次到了快要不欢而散的地步。可是，讨论到宪法第一条关于国会权限的时候，几乎没有什么异议就针对联邦议会和各州，两次写进了“不得立法”通过剥夺公权之法案的规定。 　　
      作出如此禁绝的规定，倒并不是在历史上类似的剥夺公权之法案曾经如何失控而为害，而是建国领袖们对政治迫害有一种超乎寻常的敏感。美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手建立的没有国王的国家，演变成残暴的专制体制的可能性，实在是太大了。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门
       就是根据这个思路，他们认定，立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。他们在宪法中保存了针对总统和法官的弹劾程序，使国会可以制约总统和司法系统，但是他们明确地废除了立法机构通过剥夺公民权之法案的权限。从此，在美国，剥夺公民权之法案是违宪的。  　　
      沃伦大法官指出，美国宪法要禁止剥夺公民权之法案，不是出于狭窄的技术性的考虑，而是要保证分权的体制，要防止立法分执行使司法权限，或者简单地说，要防止立法议会来给具体个人之具体行为判定罪与非罪。 　　
     他像一个历史课的老师一样，谈起了美国人妇孺皆知的常识：美国政府分为立法、行政和司法三大分支。他解释，这样的分权结构显然不是为了促进政府的办事效率，而恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制暴政。因为，如果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难以被滥用。他引用美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊的话： “所有权力，立法、行政、和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名实相符的专制了。” 　
　   他解释说，政府官员的某些职位，或者社会上的某些工作，是可以有资格的要求或条件的。这种要求和条件，是针对人的能力和行为的。可是，用共产党员或其他任何政治组织成员这个头衔来限制其作为工会官员，并且认定其担任工会官员就是一项罪行，沃伦大法官宣布，最高法院不同意。他强调：“在我们的传统下，信仰是个人的事情。” 　　
      可是，关键还不是在这里。关键在于，立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而不是经过法庭审判，这样来使用立法程序中的多数原则，是非常危险的。“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”他指出，宪法中禁止剥夺公权之法案的条款，除了强调了政府三大分支的分权以外，还反映了建国者们的一个信念：对罪与非罪的判断，由民众代表组成的国会，比不上法官们组成的法庭。判定一个人是不是有罪，只能是法庭司法程序的事情。 　
　  由此可见，504条款被指为违宪，不是错在它针对共产党，不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不检讨这些具体的东西，504条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，504条款的违宪性质，和它针对的组织是一个什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。
思考分析题：
1、 发疯的大法官沃伦不但制订了米兰达警告，还以违宪为由废除《劳动管理报告和公开法》的504条款，你认为他的做法有可取之初吗？
2、 通过合众国诉布朗案我们可以初步判断美国宪法是：
A  只保护上层富人的特权
B   也保护普通美国公民的人权
C   只保护穷人和罪犯的人权
D   表现了资产阶级民主的虚伪和反动
3、 沃仑说：“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”你赞成他的观点吗？根据中国国家领导人刘少奇、邓小平在文革中的遭遇，想一想，如果一个国家的宪法不能保护一个乞丐一个罪犯的人权，那它能不能保护国家主席的人权？你生活在这样的国家有安全感吗？
4、 迁移引申题：
  你怎么看中国现在的劳动教养制度？你认为不经法院审判，不经辩护人辩护直接把公民送到劳教所剥夺他的自由，与宪政精神有无背离之处？
  美国政府发表的中国人权状况白皮书指责中国政府的劳动教养制度是非法剥夺公民自由，侵犯公民人权。中国政府坚决驳斥了美方的无耻谰言。指出劳动教养是行政处罚，根本没限制公民的自由，你认为：
A   美国人是在撒谎，是别有用心的恶毒攻击
B  美国政府的观点可以理解，他们的宪政理念与我们不同
C  劳动教养过程中虽不太自由，但基本自由，所以不算侵犯人权
D 中国的劳动教养制度违背现代宪政理念，应该废除。

               第八   防冤狱于程序----我们要追求程序正义　　
       说到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路和美国的建国领袖们何等地不同。我们至今没有从迷宫里走出来。对一个具体对象，对一项方针大计，我们还是只会做“好”与“坏”的判断，而我们已经有数不清的经验证明，我们对“好”与“坏”的判断，永远无法保证自己比瞎子摸象高明多少。 　　
       当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平反”，却还是不知道冤狱的根源在什么地方。当我们检讨冤狱的时候，我们甚至找不到出错的地方，所以我们错了还会再错。 　　

     这就是我们所经历过的类似“剥夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是不解渴的白费功夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。我们和美国人的思路刚好相反，他们认为，所谓实质正义是虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已，这就是程序正义。 　　
      美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止剥夺公权之法案，反映了建国领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政民主的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。让司法系统和立法系统分隔开，把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程序和规则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法，如此等等，这些概念，大概是我们可以从美国建国先驱们那儿学的东西。
1、 什么叫程序正义？什么叫实质正义？你认为我们应追求什么正义？运用这两个概念分析边秋关于城管人员野蛮执法的问题。
2、 有人说：“所谓野蛮执法，也就是那些不经司法程序而侵犯限制公民权利的做法，这不是执法，而是犯法。”运用上面学过的宪政知识，谈谈你对这一观点的认识

综合练习题：
目前，有关美军虐待伊拉克战俘的报道铺天盖地，国际社会对此反映强烈。这其中，美国媒体和人权组织功不可没。他们在调查揭露过程中费了大量心血，在事实披露后，他们在国际人权组织和美国国会做了大量工作。为世界人权事业作出了贡献。也题中国人民出了一口恶气。
结合这一案例，试分析，
1、 为什么有人说政府警察军队都是天生的犯罪集团？如果没有强有力监督制约，美军有没有可能犯下更严重的罪行？联想一下德国和日本法西斯的罪恶，你认为除美军美国政府外，世界上其他国家的军队政府是不是素质特高，不需要宪政民主制度和媒体舆论的监督制约？
2、 在中国，虽然没有战俘，但有没有可能发生虐待其他人比如囚犯现象？据我看来，中国的军队和警察队伍是世界上素质最高的，因为基本没有发生过刑讯逼供虐犯罪嫌疑人待士兵等现象，这是很好的，充分说明了党和政府的伟大。但你认为我们有没有必要从程序上防范这种罪恶的发生？全靠警察的素质可靠吗？
3、 假如前伊拉克军队中发生虐待战俘的事件，萨达母政权的舆论能揭露这种罪恶吗？古巴北朝鲜呢？没有揭露与没有发生有什么不同吗？
4、 看下列材料思考，然后自行立意撰写论文，题目：《生存权是最高的人权》
A 中华人民共和国公民孙志刚在广州街头散步，因为没带身份证，被强行带到收容所，然后被活活打死。
B 共产党员张志新因为说毛主席不是神，也可能犯错误。因此被割断喉管处死。
C  邹城市城官人员野蛮执法将一农妇打死在街头，引起强烈民愤，冲击了邹城市委。（这一消息是我在邹城听说的，没有亲眼看到，也许是美国特务搞破坏造谣，因为媒体没有报道）
D 近期《杂文报》文章：《给生殖器打电话》：一派出所长用老式手摇电话审讯犯罪嫌疑人。具体办法是把线头缠在犯罪嫌疑人阴茎上，然后飞速摇动手柄，强大的电流给犯罪嫌疑人带来强烈快感，欲仙欲死。被审讯者叫他承认什么他就承认什么。
5、 单项选择：
值得注意的是，在揭露美军虐待战俘事件中美国部分媒体和所谓人权组织反应最激烈。给美国政府施加了很大的压力。是应该肯定的。但这些组织也经常干坏事，比如每年都在白宫和国际人权组织进行游说污蔑中国侵犯人权、要求制裁中国的也是这帮人。你认为这些组织和人士：
A 揭露自己国家的黑暗面，让美国在国际上丢丑，是卖国贼。就象吕一鸣是滕州人还写《滕州，你被谁抛弃》揭露滕州，都是没有天良的，应该吊死。
B 这些人权组织和人士揭露美国的时候是正义的，但攻击污蔑中国就是混蛋了，因为我们中国的事不要他们管，我们也不管他们的事
C 这些人权组织和人士都是国际的正直之士，哪国侵犯人权他们都应该管。但不应该污蔑中国，因为中国从来就不侵犯人权
D 他们都是吃饱了撑的，一帮傻B。他们应该象我们中国人学习，我们自己国家的事我们普通百姓也不应该管，有党和政府替我们操心，我们还能吃了亏吗？

侵犯民众个人权利的立法是恶法，恶法不是法。无论是警察还是城管人员，所谓野蛮执法，也就是那些不经司法程序而侵犯限制公民权利的做法，不是执法，而是犯法。在世界上最弱势的中国民众和世界上最强势中国政府执法部门之间，站在那一边，是判断你是否真的具备民主自由和宪政的试金石。政府执法部门借口所谓维护法治而可以在法外滥用权力，在法律的框架外剥夺、限制公民自由，是中国最常见的侵犯人权的现象。鼓励放纵这种行为，实际上是对人民犯罪。