回复:孙大午案辩护律师朱久虎10月30日当庭辩护词
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
受被告人亲属委托和北京博景泓律师事务所指派，我们作为被告人孙大午的辩护人。现依据庭审调查的事实和质证的证据，发表如下辩护意见。
一、公诉人所指控的大午集团的行为属于民间借贷行为，而且是名符其实的民间借贷行为。
下面我们就从“名”、“实”两个方面予以阐明。
首先，从“名”上说。这里我们所说的从“名”说是指从表明大午公司和借款户之间借贷的关系的借据本身说。
本案中，大午公司和借款户之间的借贷合同关系都是以“借据”作为依据的。从借据上看，借据上主要包括以下构成要素：第一个要素是在借据的最上部分明确写有“借据”的字样；第二个要素是贷款人的名字；第三个要素是借款数额；第四个要素是借款利率；第五个要素是借款期限；第六个要素是借款人大午公司的印章。
下面，我们把本案中所有的借据综合起来，依法分析该借据的法律性质。
第一、从借据上看，贷款人是个人，借款人是大午公司。那么，这里问题是大午公司从法律上说是否有权、有资格向个人借款？
根据我国合同法第十二章规定的条款看，企业向个人借款并没有禁止，从该法第二百一十条的规定来看，企业向个人借款是允许的。该条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，这无疑表明除了自然人之间的借款合同外，还应存在自然人和企业之间的借款合同。对此，《最高人民法院关于人民法院如何确认公民与企业之间借贷行为之间借贷行为效力问题的批复》第一条明确规定“个人和企业之间的借贷关系属于民间借贷”。可见，企业是完全有权向个人借款的，所以，大午公司作为企业是有权、有资格向个人借款的，也就是说，大午公司具有向个人借款的民事权利能力，借款主体合法。
第二、从借据上看，其上约定的利率大都是银行贷款利率的1倍多，不超过2倍。那么，该利率是合乎法律的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍”，中国人民银行颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第三条规定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍”。
可见，大午公司对外借款利率不超过2倍，在法定利率之下，其中对利率的约定并不违法。
总之，根据我国合同法第196条规定，即“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息合同”，综合本案中的借据的要素来看，本案中涉及的借据属于借款合同，大午公司对外借款属于民间借贷。
其次，从“实”上来说。这里我们所说的从“实”上来说是指从大午公司实际履行合同，从大午公司如何使用所借款项的角度来说明。这里核心的问题是，大午公司是否以借款名义把钱借到，而后实际上却拿着所借款项去干其它非法的勾当？说的通俗一点，是不是挂羊头卖狗肉？
事实表明以下两点：第一点是大午公司把所借款项完全投入到生产经营上，一没有用于购置房产，正如起诉书中所说，孙大午至今还住在大午公司的宿舍,孙大午的父母还住在破旧的平房中，其父多少年来一直捡破烂；二没有挥霍浪费、吃喝嫖赌；三没有购置豪华小车，公司目前只有两辆旧桑塔纳和一辆夏利；四没有据为己有，更没有携款潜逃；五没有将借款转贷他人，从中赚取利息。
第二点是，大午公司不仅把所借款项用于生产经营上，更重要的是，大午公司并没有象有些企业把所借款项运作成一堆烂摊子，运作成一堆不良资产，而是按照我国《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则，以最大的谨慎和对借款户高度负责的精神，通过谨慎地决策，充分利用高科技人员和新的科研成果，积极发展企业文化，严格企业管理等手段，使所借款项获得高效率地利用。大午公司解决了1500多人就业问题，每年要给周围邻村发出700多万的工资，同时，众所周知，还带动了地方其他产业的发展。
总之，大午公司名符其实地把所借款项用到生产经营上，而且经营地很好，形成了具有良好盈利能力的良性资产。
综合本案涉及的借据本身和对所借款项的实际运作状态来看，公诉人指控的大午公司的行为是名符其实、名实相符的民间借贷行为，不是违犯法律规定的诚实信用原则的挂羊头卖狗肉的行为。
二、《刑法》第176条规定本身不明确，不具体，从而难以根据该条的规定对大午公司的行为定性，从法律上不应对大午公司的行为定罪处罚。。
首先，《刑法》第176条本身规定地不明确、不具体、不具有可操作性主要表现在以下几个方面：
1、从《刑法》第176条规定本身来看，该条规定，“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役，数额巨大或有其它严重情节的，处三年以上10年以下有期徒刑……”。那么，这里的问题是，什么是“非法吸收公众存款”？什么是“变相吸收公众存款”？对此法律没有明确界定。
2、从《刑法》第176条和有关民间借贷方面规定对比来看，关于民间借贷，《合同法》专门用一章共16条对借款合同做了规范；最高人民法院司法解释用了7条对民间借贷进行了规范；中国人民银行公布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷作了更具体地规定，而关于“非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款”罪名的规定只有一条。可见，对民间借贷的规定比对非法吸收公众存款规定更加具体，更加明确、更系统。
3、目前，对什么是非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，既没有立法解释，也没有司法解释，只是在刑法的教科书中由有关学者作了一些学理解释，按照我国法律，学理解释是不能作为定罪量刑依据的，在我国《合同法》第196条有法定的定义的情况下，更加显得《刑法》176条规定不明确，同时，对《刑法》176条的学理解释更不能作为依据。
4、国务院颁布的247号令，也可以证明《刑法》第176条规定地不明确、不具体。
国务院247条对非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款作了解释，即“非法吸收公众，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期内还本付息的活动。变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。
对此，辩护人认为：（1）该解释表明《刑法》第176条规定本身不明确、不具体，因为如果《刑法》第176条规定得明确而具体的话，国务院就没有必要再作解释。
（2）国务院247号令所作的解释不具有法律效力，不能作为定罪依据。
我国《宪法》第67条第四款规定，对法律的解释权归全国人民代表大会常务委员会，《立法法》作了进一步确认，而且，该法明确规定，对定罪、量刑，限制、剥夺人身自由，只能是全国人大及全国人大常委制定的法律才能规定。所以，国务院247号令作为行政法规无权对《刑法》作出解释，也无权对定罪问题进行规定。
5、要真正理解刑法第176条规定的罪名，很难正面通过该规定本身弄清该条款的内涵，而要经过一次反面推理，一次比较，再经过一次反推，才能明确该罪名的含义。
首先，作一次反推。非法吸收公众存款相对于合法吸收公众存款，那么，根据我国法律，只有依法成立的银行才能从事该项业务。
其次，作一次比较，即对民间借贷和银行业务予以比较。民间借贷的行为模式是借用关系，即把他人钱借来用于生活消费或生产经营，而银行业务的行为模式是借贷关系，即把他人钱借来用于放贷，从中赚取利息。根据民间借贷和银行业务的不同特点，可以看出，大午公司把钱借来用于生产经营属于民间借贷，与银行的业务明显不同。
第三，再作一次反推。根据上述一次反推和一次比较，可以看出，合法吸收公众存款是指依法成立的银行对外低息借入，然后高息贷出，从中赚取利息的行为。
那么，对合法吸收公众存款的含义再作一次反推即可得出两种非法吸收公众存款的状态，一是不经依法批准而以银行名义对外对外低息借入，然后高息放贷，一是就以其他名义对外低息借入，然后高息放贷。
总之，通过上述曲折地推理可以看出，非法吸收公众存款实际上就是通常所说的地下钱庄行为。正如一位经济学家所说，大午公司的行为与地下钱庄有着本质的区别。
另外，在前不久的一次学术讨论上，经济学家和法学家较一致认为，对于非法吸收公众存款的界定应该明确。著名法学专家江平说，“非法吸收公众存款和正常的民间借贷有什么区别？我向20个人借行不行？有没有一个界限？我现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款？”
其次，对大午公司的行为不应定罪处罚。
从上述几个方面可以看出，《刑法》第176条的规定是不明确的、不具体的、不具有可操作性。那么，在这种情况下，如何处理本案呢？
辩护人认为：（1）侦查机关立案侦查，公诉机关提起公诉不是由于自身主观上造成的，而是由于立法本身规定不明确造成的，所以，侦查机关、公诉机关没有责任；
（2）鉴于《刑法》176条规定不明确及本案已进入开庭审理阶段，法院应依照《立法法》的规定，将此案层层上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提起立法解释；
（3）我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定，为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。该条被简称为罪刑法定原则，通俗地讲就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则是97年《刑法》新增加的，该原则的创设是立法史上的里程碑。罪刑法定原则要求立法机关所立法律应当是明确具体的，要求执法机关、司法机关不得任意解释法律，而应按明确具体的法律规定适用法律。
所以，既然《刑法》176条的规定不明确，不具体，从而难以对大午公司的行为进行定性，无法排除大午公司的行为不是民间借贷，那就应该按照法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则对孙大午进行处理。
三、大午公司的行为没有主观上的故意。
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。
根据这项规定，可以看出，所谓故意，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并希望成放任这种结果发生的一种心理态度。
那么，大午公司董事长孙大午作为法定代表人，在决策对外借款过程中处于什么样的心理态度？
首先，孙大午在决策过程中表现出对法律尊重的态度。
孙大午在决策对外借款过程中，不是抱着无所谓、想干什么就干什么的自由放任态度，他在作出决定之前，咨询过律师，本案中的借据是在律师的帮助下设计出来的，可见，他在主观上是严谨的，不是随意的，疏忽大意的，对法律体现出必要的尊重。
其次，孙大午不可能有违法的故意。
按照我国现行法律，不管是孙大午这样的非专业人士，还是象法学家、律师等专业人士，对公诉人指控的大午公司的行为所能够明知的只有一种选择，即该行为属于民间借贷行为，不可能对该行为明知会发生危害社会的结果，因为有关民间借贷方面的一系列规定，足以让人认识到大午集团的行为属于法律允许的民间借贷，同时，根据上述所说的规定不明确、不具体、不系统、不具有可操作性的《刑法》第176条无法，排除大午公司的行为不是民间借贷。
第三，孙大午本人在起初借款决策过程中主观上受对《刑法》176条学理解释的误导，混淆了“非法吸收存款或变相非法吸收公众存款”和“民间借贷”的界限，因此，他把对外借款的对象范围限定在公司职工和职工亲属。
关于这一问题，学者和官员都很关注，他们问我，关于民间借贷的对象范围，法律有没有规定只能向职工和职工亲属借款，而禁止向职工及职工亲属之外的人借款。
目前，对民间借贷的限制规定在中国人民银行颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中，有两个方向的限制，一是禁止吸收他人资金转手放款，二是借贷利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍。除此之外，在我国的整个法律体系中，不论是法律、行政法规、规章，还是立法解释、司法解释，都没有对民间借贷的借款对象范围做出限制性和禁止性规定。
众所周知，任何法治国家都有一个最基本的法律原则，即法律不禁止的，公民都是可以做的，公民的自由仅以法律规定的界限为尺度。就本案而言，既然法律没有对民间借贷的借款对象范围做出限制性和禁止性规定，大午公司对外借款大可不必限制范围。反过来说，公诉人试图把大午公司超出公司职工和职工亲属范围之外的借款定性为非法吸收公众存款是没有法律依据的。
总之，孙大午作为法定代表人所代表的大午公司行为没有犯罪的故意，而是有合法的故意，犯罪构成要件之一的故意不能成立。
四、大午公司的行为没有扰乱金融秩序，实际上也没有扰乱金融秩序。
根据《刑法》第176条的规定，构成该罪的一个必要条件之一是行为人的行为必须扰乱金融秩序，否则不能构成犯罪。
那么，这里的问题是，要判断大午公司是否扰乱金融秩序首先得弄清什么是金融秩序。
辩护人认为：对金融秩序概念内涵要依法确定，不能随意解释。根据我国法律，金融秩序是有关融资方面的法律调整、规范下的法律秩序，是由以下几个组成部分构成的统一体。
其一是，有关证券法律规定调整、规范下的股票发行、交易秩序；
其二是，有关债券法律规定调整、规范下的债券发行、交易秩序；
其三是，有关基金法律规定调整、规范下的基金发行、交易秩序；
其四是，有关保险法律规定调整、规范下的保险管理秩序；
其五是，有关银行法律规定调整、规范下的信贷秩序；
其六是，有关民间借贷法律规定调整、规范下的民间借贷秩序。
可见，金融秩序并不是抽象的、空洞的，而是由上述几个方面的秩序构成的。下面，辩护人本着具体问题具体分析地科学态度，遵循逻辑推理的规律对大午公司行为状态从以上六个方面进行判断。
首先，大午公司没有对外发行股票，所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的股票发行、交易秩序；
其次，大午公司没有发行企业债券，所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的债券发行、交易秩序；
第三，大午公司没有设立基金，所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的基金设立、交易秩序；
第四，大午公司没有成立保险公司，从事保险业务，所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的保险管理秩序；
第五，大午公司没有成立银行，没有从事吸纳存款而后贷出，从中赚取利息的信贷业务，所以谈不上扰乱信贷秩序。
那么，剩下的是，大午公司是否扰乱了民间借贷秩序？
前面已经阐明了大午公司的行为是民间借贷行为，而且是名符其实民间借贷行为，大午公司没有违犯有关民间借贷的限制性规定和禁止性规定，所以，也就谈不上扰乱民间借贷秩序。
总之，大午公司的行为没有扰乱我国有关金融方面法律调整、规范的上述几大方面的金融秩序，所以，犯罪构成要件之一的客体不能成立。
最后，辩护人恳请人民法院依法对大午公司的行为予以定性，作出公正判决。
辩护人：
北京博景泓律师事务所 朱久虎律师 | 
[清风笑烟雨文集]